Em artigo publicado, no dia 30 de agosto de 2021, no blog da HMPX Inteligência Fiscal e Tributária, fora defendida a inconstitucionalidade do art. 167 da Instrução Normativa 1.911/19, bem como do Parecer Cosit nº 10, ambos editados pela Receita Federal do Brasil.
Em linhas gerais, ambos instrumentos acima mencionados, alteraram, de modo unilateral, e sem necessária edição de lei para tanto, a sistemática de apuração de créditos de PIS e da COFINS, excluindo, do custo de aquisição, a parcela de ICMS contida na nota fiscal de entrada, sob o argumento de que tal modificação estava relacionada com o julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR – Tema 69 – o qual consignou que o ICMS, destacado em notas fiscais de saída, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Conforme mencionado no artigo indicado alhures, ao modificar a base de cálculo de créditos de PIS e COFINS, a Receita Federal do Brasil violou o princípio da legalidade tributária, bem como o da não-cumulatividade, ferindo, ademais, os preceitos legais contidos nas Leis 10.637/02 e 10.833/03, que regulam o PIS e COFINS não-cumulativo e na Lei Kandir – Lei Complementar 87/96, que versa, de forma geral, o ICMS, sendo demonstrado, ainda, que o julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR, sequer, tratou sobre a sistemática de apuração de créditos das aludidas Contribuições.
E, exatamente tal como defendido pela HMPX Inteligência Fiscal e Tributária, fora editado o Parecer SEI nº 14.483/21, emitido pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, o qual refuta o entendimento da própria Receita Federal do Brasil. A esse respeito, a PGFN foi enfática ao afirmar que “não consta do julgado nenhuma alteração ou referência quanto à sistemática da não cumulatividade do PIS e COFINS, que possuem regramento infraconstitucional próprio, não tangenciado nas razões de decidir da Suprema Corte no julgamento do Tema nº 69”.
Nesta senda, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, em suma, consignou que a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, tal como definida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema n. 69, não autoriza a extensão à apuração dos créditos dessas contribuições, em razão da legislação de regência, em especial dos arts. 2º e 3º da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2004, ante a inexistência de lastro legal para fins de exclusão do ICMS na apuração dos créditos.
Assim, considerando o entendimento da própria PGFN, são duas as conclusões possíveis aos contribuintes. A primeira diz respeito àqueles que, desde a edição da Instrução Normativa 1.911/19, veiculada em outubro de 2019, passaram a excluir o ICMS da base de cálculo de créditos de PIS e COFINS, os quais poderão reaver, via judicial, as quantias indevidamente recolhidas, sem prejuízo do reconhecimento do direito de incluir o referido imposto estadual no custo de aquisição, para fins de creditamento de PIS e COFINS.
Já em relação aos contribuintes que não adotaram a sistemática prevista nos instrumentos editados pela Receita Federal do Brasil, é possível o ajuizamento de medida judicial, a qual, de forma preventiva, afastará os efeitos dos atos formulados pelo aludido órgão fazendário, permitindo a apuração de créditos de PIS e COFINS, com a inclusão do ICMS no custo de aquisição, evitando, ademais, o risco de autuações fiscais. Em ambos os casos, os contribuintes serão beneficiados com o incremento do montante de créditos de PIS e COFINS, reduzindo, por óbvio, a carga tributária suportada pelas empresas, motivo pelo qual a HMPX Inteligência Fiscal e Tributária se coloca à disposição para solucionar quaisquer dúvidas acerca do tema em questão.